jueves, 7 de septiembre de 2017

EL CRITERIO DE OPORTUNIDAD EN LA LEGISLACION PENAL SALVADOREÑA.-

Jonathan Lovos
Abogado y Notario

San Miguel, El Salvador.





v  EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CRITERIO DE OPORTUNIDAD EN RELACIÓN A LOS SISTEMAS DE JUSTICIA PENAL SALVADOREÑO.

Los Estados históricamente han transitado por diversos sistemas de enjuiciamiento penal, que por sus características esenciales se han clasificado básicamente en dos modelos: el sistema acusatorio y el sistema inquisitivo, y modernamente el llamado mixto. Los cuales han funcionado en alguna u otra medida pero que siempre han estado sujetos a crítica.

Respecto del segundo dice AVELLA FRANCOdebe significarse su adopción por Estados de condiciones antidemocráticas, dictatoriales y despóticas, que utilizaron el sistema penal como herramienta para la perpetuación del poder, matizado esencialmente por la circunstancia de ser el ente encargado de investigar las conductas delictivas, el mismo que el mismo que ejercía las funciones de acusación, de juzgamiento, de imposición de la pena y su ejecución[1]. La escrituralidad, el secreto, la permanencia de la prueba y entre éstas la de confesión lograda mediante la tortura, en los famosos juicios de Dios, eran sus las notas diferenciadoras. Por el contrario, desde las antiguas Grecia y Roma, en donde tuvo sus orígenes, el sistema acusatorio se aprecia en estados democráticos, y de su condición esencial es el hecho de que la acusación es función perfectamente diferenciada de la de juzgamiento, y que la defensa tiene reales posibilidades de hacer efectivas sus aspiraciones. Junto a la separación de las funciones de acusación y juzgamiento, la oralidad, la publicidad, la realización de la prueba en juicio y la imparcialidad del juez, son las condiciones más connotantes del sistema acusatorio.

Se impone reconocer que en nuestro país imperaron sistemas de corte inquisitorial, (atentatorios contra los principios Constitucionales ahora conocidos a favor del imputado) que fueron cediendo espacio, precisamente por el constante reconocimiento de derechos fundamentales establecidos en la Constitución, que debían reflejarse en el proceso penal, hasta concluir, especialmente por vía jurisprudencial, en la constitucionalización del proceso penal.

El sistema penal Salvadoreño, se jactaba de ser un sistema atípico, y de reunir característica de un Sistema Mixto con tendencia Acusatoria de tal suerte que está fundamentada, al menos en las siguientes consideraciones: Al ser el sistema mixto, una mezcla del sistema inquisitivo, con uno de corte acusatorio, donde se fusionan buscando conciliar, por un lado, la obligación del estado de encontrar la verdad histórica de un hecho posiblemente constitutivo de delito, y por otro, el proteger al indiciado, brindándole la oportunidad de defenderse con la mayor amplitud posible, este sistema comparte los principios del inquisitivo, con las siguientes modificaciones.

Dice al respecto RABASA que: “El principio de secrecía se mantiene, pero solamente en su fase inicial, es decir en la Averiguación Previa, donde las actuaciones ministeriales son reservadas, imponiendo sanciones inclusive a aquellos que violentan tal secreto, aclarando que al indiciado, al momento de rendir su declaración ministerial se le tienen que hacer saber todas las constancias de la indagatoria[2]. El principio de inmediatez pasa incólume prevaleciendo en todo momento las primeras declaraciones de las personas, pero se prevé la posibilidad de dar valor a sus segundas o posteriores declaraciones si prueba la causa de retractación.

Posteriormente se instaura un triángulo procesal, donde se cuenta con un órgano que acusa, perteneciente al Poder Ejecutivo llamado Ministerio Público, el encausado a quien se le concede el derecho de tener un defensor, con participación activa en el proceso y la de la defensa. FIX ZAMUDIO dice que “en la fase de Averiguación Previa el Ministerio Publico Fiscal actúa como autoridad, desplegando las actuaciones tendientes a la demostración del hecho y la identidad de su autor, pero ya en la fase judicial del procedimiento penal, se convierte en parte teniéndose que someter a la autoridad del Juez quien dirige el procedimiento”[3]. Aseveración que se puede verificar en las fases iniciales del Proceso Penal Salvadoreño.

Ahora bien, el Criterio de Oportunidad se introduce al ámbito jurídico penal Salvadoreño en el Código Procesal Penal del 15 de abril de 1998, donde se introduce en su Art. 20 la figura concreta y expresa de la oportunidad de la acción penal. Es una figura jurídica reciente, aunque innovadora, también muy criticada, por los estudiosos del Derecho, pues a pesar de haber generado bueno resultados en el combate a la criminalidad en El Salvador, también ha sido blanco de muchos atropellos a derechos fundamentales de las personas sometidas al Sistema Penal en el país.

v  GENERALIDADES DEL CRITERIO DE OPORTUNIDAD.

Ahora bien conviene entender que el Principio de Oportunidad es la facultad de la Fiscalía General de la República, como ente encargado de la promoción y persecución de los hechos delictivos, para prescindir de la acción penal en aquellos casos expresamente señaladas en la ley.

Tal definición comparte diversos presupuestos con las salidas alternas del proceso penal como lo son: la conciliación, la reparación integral del daño, la conversión de la acción penal pública a acción privada o la suspensión condicional del proceso a prueba, sin embargo sólo en la aplicación de los criterios de oportunidad regulados en la ley, el ente requirente goza de la facultad para prescindir de la acción penal pública de forma autónoma e independiente respecto de la víctima y el imputado. El órgano encargado de la persecución penal no necesita consultar o requerir la autorización de las víctimas o del imputado para prescindir de la persecución penal pública, como en el resto de salidas alternas. Teóricamente dicha facultad discrecional no es arbitraria, pues está sujeta a condiciones y circunstancias expresamente señaladas en la ley. Nuestro proceso penal no goza de una naturaleza acusatoria pura, que le permita al ente requirente prescindir con discrecionalidad de la persecución penal que dicho sea de paso es una de las debilidades en la aplicación e interpretación y por consiguiente efectividad de la figura en comento.

Ahora en este prontuario tomaremos  consideraciones sobre los elementos del Criterio de Oportunidad, esbozando elementos como La evolución etimológica, su Base Constitucional, Características, Sujetos, Naturaleza, Limites Alcances, y Efectos. Cuestión que nos permitirá comprender el porqué de la implementación de esta figura en la legislación Salvadoreña y sus principales problemáticas.

v  EVOLUCION ETIMOLOGICA DEL CRITERIO DE OPORTUNIDAD.

Una de las primeras aproximaciones a la figura del Criterio de Oportunidad, y avocándose a los orígenes de esta idea, puede hasta sorprender su arraigos y su historicidad, aunque por un lado su reconocimiento como figura jurídica sea tratada como contemporánea. Y de ese mismo pensar es INGLES AQUINO, quien dice literalmente que “El apóstol Judas traicionó a su maestro por treinta monedas de plata tras negociar con el poder de su inmunidad. La enseñanza dejada por este ejemplo histórico no fue la plausibilidad del obrar de los romanos, sino el sentido de culpa que llevo a Judas a colgarse de un árbol tras su detestable traición"[4], con el anterior asemejo caemos en cuenta que dicha figura ha estado presente desde hace muchos años, pero que su reconocimiento ha surgido como una necesidad indubitable de respuestas punitivas, ante la creciente ola de resquebrajamiento de la cohesión social de la humanidad. Vale entonces comenzar un análisis desde la perspectiva semántica de la frase Principio de Oportunidad, o como se le denomina también Criterio de Oportunidad.

El Concepto Principal de esta figura jurídica que parece más completo es el que da GIMENO SENDRA como “la facultad que al titular de la acción penal asiste, para disponer bajo determinadas condiciones de su ejercicio con independencia que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado[5]. Concepto que trata dicho instituto jurídico como una facultad, tal cual en el caso de la legislación salvadoreña, es revestida de un alto grado de discrecionalidad por parte del órgano aplicador.

Por otro lado GONZALES ALVAREZ dice que es “aquél que trata de establecer reglas claras para prescindir de la acusación penal frente a casos en los cuales ordinariamente debía de acusarse por ser un aparente hecho delictivo”[6].  al igual que el autor anterior toman como elemento de referencia la discrecionalidad al momento de prescindir de la acción penal.

Otro de los autores que dan un aporte importante al concepto es MAYER quien dice “que Oportunidad es la posibilidad de que los órganos públicos a quienes se les encomienda la persecución penal prescindan de ella en presencia de la noticia de un hecho punible o incluso frente a la prueba más o menos completa de su perpetración formal o informal, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones político criminales[7].

 En síntesis, y retomando elementos importantes y comunes de las definiciones dadas por los diversos autores se realiza la siguiente definición:

Es la potestad discrecional conferida al ente estatal que posee el monopolio de la acción penal pública, de prescindir excepcionalmente de la persecución penal de ciertos delitos o de suspender la acción iniciada, en casos predeterminados por la ley.”

Esta definición es en base a la cual se trabajara durante todo el desarrollo de este prontuario, que como bien ya se dijo no se trata de un estudio dogmático sino más bien sobre un estudio practico general sobre el Criterio de Oportunidad en la Legislación Salvadoreña, tomando como base el apunte Legal, doctrinario y jurisprudencial.

v  CARACTERISTICAS DEL CRITERIO DE OPORTUNIDAD.

LLOBERT RODRIGUEZ Y CHIRINO SANCHEZ, tratan sobre los caracteres o patrones que identifican a la figura jurídica del Criterio de Oportunidad estableciendo las siguientes: 
a)    Es excepcional 
b)    Es discrecional
c)    Referido en general al órgano persecutor oficial 
d)    Es taxativamente reglado

La primera característica se refiere a que la regla general es la obligación del Ministerio Público de perseguir penalmente todos los delitos de acción pública, que lleguen a su conocimiento y la aplicación de principio de oportunidad se traduce en la regulación legal de las excepciones a esta obligación.

La segunda característica se refiere, a que para la aplicación de un criterio de oportunidad, se concede cierto margen de libertad de decisión al Ministerio Público para su adopción.

La tercera característica, es con respecto a la institución que posee la titularidad de la acción penal pública, y por ende legitimada para solicitar la aplicación de un criterio de oportunidad.
La cuarta característica hace referencia a que la ley determina los supuestos en los cuales se debe prescindir de la persecución penal.

v  ATRIBUCIONES DE LOS SUJETOS PROCESALES QUE INTERVIENEN EN LA IMPOSICION DEL CRITERIO DE OPORTUNIDAD.

Hablar de una relación jurídica procesal a nivel jurisdiccional implica, la concurrencia de actores sobre los cuales recaen actos jurídicos, que en su esencia y conjunto generan esa concatenación de actos que comprenden un Proceso. El Proceso penal por ejemplo está compuesto por la concurrencia de actores, como la víctima, el imputado, el juez, el fiscal, el defensor, querellantes, los testigos, los jurados, etc., que vienen a ser los partícipes y por ende sujetos procesales que merecen ser analizados al menos de una forma somera, de acuerdo a su grado de participación en las causas penales y específicamente en la figura del Criterio de Oportunidad.

FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Se comienza primero con el sujeto o autoridad encargado de aplicar e interpretar el Criterio de oportunidad; y es el Fiscal. El conocimiento adecuado del caso, basado en las evidencias recopiladas, le permitirá al fiscal establecer con precisión la calificación jurídica de los hechos y la posibilidad de aplicar alguna de las causales de Principio de Oportunidad.
Estos aspectos inciden de manera determinante en la distribución de funciones al interior de la Fiscalía General de la Nación en lo que respecta a la aplicación de dicho instituto. A manera de síntesis, el Fiscal es el único sujeto o fiscalía la única entidad facultada para poder conceder el Beneficio de Oportunidad.

LA VICTIMA.

Ahora bien, otro de los sujetos es la Victima, como parte pasiva en una relación jurídico penal, o como principal afectado de la comisión de un delito. Cabe resaltar que se debe abocar al Artículo 105 del Código Procesal Penal Salvadoreño, quien delimita, quien o quienes serán considerados víctimas. Respecto a la aplicación del Beneficio de Criterio de Oportunidad, no se le pide opinión a la víctima, y en muchos de los casos, la víctima no sabe quién es el beneficiado o testigo criteriado, todo como parte de la potestad discrecional de la que está revestida la Fiscalía General de la República. Dice al respecto BEDOYA SIERRA, Citando un fallo de la Corte Constitucional Colombiana, que los derechos del afectado deben ser considerados cuando se aplique cualquiera de las causales de Principio de Oportunidad y no sólo en aquellas en que la indemnización a la víctima es consagrada como requisito, aspecto que será abordado con mayor profundidad cuando se analice cada una de las causales, aunque en este momento cabe insistir en que la labor investigativa también debe orientarse a la verificación de los perjuicios causados y el monto de los mismos. La armonización de los derechos de las víctimas y los fines inherentes a la aplicación del Principio de Oportunidad.

EL IMPUTADO:

Por su parte El Imputado que en la opinión de la mayoría de autores es el más afectado con este tipo de figura jurídica, sin perjuicio del imputado que sea beneficiado con esta medida. La calidad de imputado dicen el código penal la adquiere quien mediante cualquier acto del procedimiento, sea señalado como autor o partícipe de un hecho punible, por tal razón a partir de ese momento puede el sujeto activo de este beneficio ser favorecido por la Fiscalía, siempre y cuando reúna los presupuestos de aplicación. Aunque esto genere un doble efecto, en los imputados, por un lado beneficiando a uno o unos y desfavoreciendo a otros.

EL JUEZ:

El Juez otro de los sujetos relacionado a esta figura jurídica, y quien actúa en calidad de tercero imparcial en la relación jurídico penal, y que dentro de sus competencias esta dirimir el conflicto generado entre las partes, pero ya específicamente en lo referente a materia de criterio de oportunidad y su concesione es escaza la participación que este pueda tener respecto a su concesión, la legislación solo le permite involucrarse al momento de analizar si la petición de la Fiscalía cumple con los requisitos exigidos por la ley. En caso de no reunir todos los requisitos el juez deniega el beneficio, resolución que es apelable, pero en caso de reunirlos se autoriza el beneficio sin ningún inconveniente. Por lo que en síntesis el juez actúa como contralor de la legalidad de la petición del Criterio de Oportunidad.

v  PRESUPUESTOS PROCESALES Y EFECTOS DEL CRITERIO DE OPORTUNIDAD
Los alcances y efectos del criterio de oportunidad explícitamente están reglados en el artículo 18, 19, 20 y 21 del Código Procesal Penal Salvadoreño, sin necesidad de hacer un gran esfuerzo intelectual se puede extraer el contenido de esos alcances y efectos más o menos de la manera siguiente: Por un lado el primero de los artículos referidos establece los alcances de la concesión de este beneficio, exponiendo que el Fiscal puede prescindir total o parcialmente de la persecución penal de hechos delictivos así como respecto a uno o varios hechos participes, expone esta disposición legal además los presupuestos para la aplicación de este beneficio, que en el caso de El Salvador están totalmente reglados. 

ü  PRESUPUESTOS PROCESALES DEL CRITERIO DE OPORTUNIDAD

PRIMER PRESUPUESTO
El primero de los presupuestos es que el imputado haya realizado cuanto estaba a su alcance para impedir la ejecución del hecho o brinde información esencial para evitar que continúe el delito o se perpetren otros o haya contribuido decisivamente al esclarecimiento de la participación de otros imputados en el mismo hecho o en otro más grave.

En los casos de colaboración con la investigación la conducta del colaborador deberá ser menos reprochable que la de los autores o participes cuya persecución facilita.

En el caso de crimen organizado no podrá concederse criterio de oportunidad a quienes dirijan las organizaciones, salvo que ello sea imprescindible para probar la intervención de los demás miembros de la cúpula de la organización delictiva sin perjuicio de que en este último caso se incrimine además a otros participantes de los hechos delictivos.

Véase aquí que el grado de participación y acciones anteriores al delito o durante su ejecución son las que determinan el favorecimiento al imputado; además de establecerse una exclusión especial a los dirigentes de bandas del crimen organizado (caso que por momentos parece absurdo pues el ministerio público no escatima dicho criterio).

SEGUNDO PRESUPUESTO:

El presupuesto segundo aplica cuando se trate de un hecho que produzca una mínima afectación del bien jurídico protegido, por lo exiguo de la contribución del partícipe o por su mínima culpabilidad; esta regla no se aplicará a los delitos cometidos por funcionarios o empleados públicos o municipales, autoridad pública o agentes de autoridad, en el ejercicio de sus funciones. Podemos citar por ejemplo un delitos de desórdenes públicos agrupaciones ilícitas entre otros.

TERCER PRESUPUESTO:

El tercero implica que el imputado haya sufrido como consecuencia directa del hecho un daño físico o psíquico, grave o irreparable, que le incapacite para el ejercicio de sus actividades o cuando tratándose de un delito culposo haya sufrido un daño moral de difícil superación.

CUARTO PRESUPUESTO:

El cuarto aplicara cuando la pena que corresponde por el hecho o calificación jurídica de cuya persecución se prescinde carece de importancia en consideración a la pena ya impuesta, a la que corresponde por los restantes hechos o calificaciones, o a la que se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero.

 Y últimamente cuando el imputado se encuentre afectado por una enfermedad mortal e incurable en fase terminal.
Otro de las limitaciones son Graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, Delitos de Lesa Humanidad, Crímenes de Guerra y Genocidio va de la mano del cumplimiento de las obligaciones internacionales que ha adquirido El Salvador en materia de protección de derechos humanos.

Existe una expresa prohibición de aplicar el Principio de Oportunidad cuando se trata de hechos constitutivos de graves infracciones al derecho internacional humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio, cuestión de política criminal encaminada a no dejar impune los delitos que han generado gran impacto en la sociedad. Cítese por ejemplo la matanza del mozote en los tiempos del conflicto civil en El Salvador, o la mismísima masacre del sumupul.

v  EFECTOS DE LA APLICACIÓN DEL CRITERIO DE OPORTUNIDAD.

El principal efecto del Criterio Oportunidad es el desistimiento de la persecución penal y por ende la extinción de la acción penal, ya sea de forma total o parcial según los acuerdos, Cuando se prescinda parcialmente de la persecución penal podrá aplicarse el procedimiento abreviado respecto de los hechos delictivos no comprendidos en los acuerdos. Esto es así en el caso del numeral uno del artículo 18, en el caso de los numerales del dos al cuatro el efecto que sucede es la Conversión de Acción Penal Pública a Acción Penal Privada.

Otro de los efectos no menos importantes es el referido a la responsabilidad civil, y se resumirá básicamente en la disposición del artículo 21 del Código Procesal Penal el cual dice que La aplicación del criterio de oportunidad no afectará lo relativo a la responsabilidad civil.

v  IMPLEMENTACION DEL CRITERIO DE OPORTUNIDAD EN EL SALVADOR.

En el ámbito Salvadoreño y su Sistema Penal Actual, el criterio de oportunidad se encuentra contemplado en los Artículos del 18 al 23 del Código Procesal Penal vigente, los cuales desarrollan su estructura aplicativa, disponiendo primeramente lo relativo a la facultad de conceder o aplicar el beneficio del Criterio, autorizando concretamente al Fiscal, y en cierto caso al juez para que la aplique a uno o varios implicados que reúnen los requisitos establecidos en la norma, los cuales están contemplados en la misma disposición legal del artículo 18 del Código Procesal Penal Salvadoreño.

Los anteriores presupuestos en esencia son ligados a la menor participación por parte del favorecido en la comisión del delito respecto a los demás implicados, así como también de un hecho que produzca una mínima afectación del bien jurídico protegido, cuando el favorecido haya resultado gravemente afectado física o moralmente o este mismo adolezca de una enfermedad mortal, o porque la pena a aplicar carezca de importancia.

La figura del Criterio de Oportunidad en el caso de crimen organizado no podrá concederse tal beneficio a quienes dirijan las organizaciones, salvo que ello sea imprescindible para probar la intervención de los demás miembros de la cúpula de la organización delictiva; por otro lado en los casos que el delito produzca mínima afectación este beneficio no podrá ser aplicado a funcionarios o empleados públicos o municipales, autoridad pública o agentes de autoridad, en el ejercicio de sus funciones.

Reza el artículo 19 Código Procesal Penal., los efectos en un primer momento funda que en los casos del articulo 18 numerales del 2 al 5, de este cuerpo legal se producirá una conversión de la acción penal de pública a privada; es decir que podrá ser perseguible únicamente por acusación de la víctima, y mediante proceso especial regulado en el mismo Código; y la aplicación del beneficio corresponderá única y exclusivamente al Fiscal del caso. Ahora surge la interrogante que conviene aclarar ¿Qué pasa con el numeral 1 del artículo 18? Y la respuesta la encontramos en el artículo posterior, específicamente en el 20; aquí se deja por sentado que la acción penal se extingue por completo, y que el juez es el que autorizara la aplicación de beneficio al o a los implicados, aunque siempre será a propuesta de la Fiscalía General de la Republica.

En el caso del numeral uno del artículo 18 no existe una conversión sino una extinción de la acción penal a favor del criteriado. Aunque puede darse el caso que el acuerdo suscrito con el Fiscal sea solo de ciertos hechos atribuidos, por lo que respecto a los demás hechos a los cuales no se ha alcanzado acuerdo la acción penal no se extinguirá, pero si podrá aplicarse un procedimiento abreviado para tales hechos.

Los últimos tres artículos 21, 22 y 23 contemplan situaciones escuetas relativas a la responsabilidad Civil, que tal como lo deja claro la primera disposición, la aplicación del Criterio de Oportunidad no exime de la responsabilidad civil a la cual haya de responderse como consecuencia de la participación o comisión del delito, así también la segunda disposición trata esencialmente sobre las formalidades del acuerdo del Criterio de Oportunidad y finalmente la última cita legal que corresponde a la política de aplicación del beneficio, dejando total margen de adopción de tal política a la Fiscalía General de la Republica. Con una visión más jurisprudencial respecto al fundamento facultativo otorgado al Ministerio Público respecto a la aplicabilidad e Interpretación de este beneficio en debate es menester analizar la postura del máximo ente rector de la validez de las normas jurídicas en El Salvador.

En la actualidad se usa mucho, y en ciertos casos en exceso, esta figura del Criterio de Oportunidad en las causas penales, aunque represente un buen aporte a los esfuerzos por reducir la criminalidad en el país como consecuencia de las política criminales impulsadas por el Estado Salvadoreño. Es innegable que en toda sociedad existe diversidad de conflictos de diferente naturaleza, por lo que cada uno de ellos ameritan un tratamiento especial y una respuesta concreta, en algunos de los cuales el Estado deja en manos de los particulares la salida o solución de tal conflicto, pero en algunos otros casos el Estado no puede dejar de intervenir, y es éste el ámbito de aplicación exclusiva del poder punitivo estatal.
Dice ANDRADE BARAHONA que aquí el Estado concentra sus recursos tradicionalmente violentos y los enfila a la solución para lo cual es necesario recurrir al proceso penal ya que es el instrumento civilizado para cumplir dicho fin1, y en el caso salvadoreño no iba a ser diferente; pues siendo una sociedad asediada a diario por la delincuencia se hace necesaria la adopción de políticas permanentes de combate a la delincuencia que permitan garantizar la convivencia pacífica de las personas y por ende un desarrollo integral en la población.

Si el conjunto de actividades que el Estado salvadoreño realiza con el objetivo de reducir la criminalidad es política criminal y el derecho penal es un instrumento más adecuado e importante, por lo consiguiente la forma como debe estructurarse el proceso penal es también una decisión de política criminal. Ahora bien al introducirse el Principio de Oportunidad, en el ámbito de la justicia penal en el país lo que se persigue es una simplificación del proceso, sin que con ello, se violente o desprecien garantías judiciales reconocidas legalmente al imputado o que le favorezcan a éste; que dicho sea de paso es una de las grande críticas que hacen los doctrinarios del derecho a esta figura; pero lo más preocupante de los casos de criterios de oportunidad es identificar si la contribución del imputado trae como consecuencia beneficios para una mejor administración de justicia o bien provoca que el fin sancionador de la pena quede sin efecto, estimulando así la impunidad, cuestión que ha querido subsanarse, concediendo el beneficio solo a imputados con un cierto grado menor de participación, pero que no satisface las expectativas que deben generarse respecto al combate del impunidad.

Desde la tendencia de la Política Criminal más aceptada de los últimos años representa la necesidad de buscar mecanismos de simplificación del procedimiento penal, lo que en el medio jurídico salvadoreño sé está apreciando, pues la legislación ya derogada presentaba una serie de problemas los cuales de alguna manera han sido subsanados; además es de agregar que entre esos mismos problemas existía una gran cantidad de reos que no se les resolvía su situación jurídica en un corto tiempo porque la misma ley no le permitía, y eso conllevaba a que la problemática se aumentara cada día más; es por eso que en el proceso penal actual lo que se pretende al introducir el principio de oportunidad, es que estos vacíos y problemas se eviten y de igual forma al Estado se le facilite y tenga un mejor control sobre el sistema jurídico del país evitándole gastos innecesarios.


[1] AVELLA FRANCO, Pedro Oriol. “Estructura del Proceso Penal Acusatorio” FGN, Escuela de Estudios e Investigaciones Criminalísticas y Ciencias Forenses. 1ª Ed. Bogotá, 2007. Pág. 29
[2] RABASA O, Emilio, El Jurado Popular en las Constituciones de 1857 y 1917, Edit., Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. MEXICO, 2003, Págs. 23-25.
[3] FIX ZAMUDIO, Héctor. Función Constitucional del Ministerio Público, Tres ensayos y un epílogo, Edit. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004, págs. 64-65.
[4] INGLÉS AQUINO Patricia Ivonne. Criterios de Oportunidad la Colaboración del Imputado en el Proceso Penal” Consejo Nacional de la Judicatura, Tesis como requisito de graduación para los participantes del primer grupo del Programa de Formación Inicial para Jueces de la Escuela de Capacitación Judicial. San Salvador 2003. Pág. 103
[5] GIMENO SENDRA, Vicente y Otros; Derecho Procesal Penal, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, España 1993. Págs. 62-72.
[6] GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Daniel; El principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Julio de 1993, año 5, No. 7, Pág. 67.
[7] MAIER, Julio; Derecho Procesal Penal Argentino, Editorial Hammurabi, SRL, Buenos Aires, Argentina 1989, Pág. 555


lunes, 4 de septiembre de 2017

ANALISIS DEL TIPO PENAL DE TRAFICO ILICITO DE PERSONA EN LA LEGISLACION PENAL SALVADOREÑA.-







Jonathan Lovos
Abogado y Notario

San Miguel, El Salvador.


   La adición de este delito al Código Penal forma parte de las reformas contenidas en el Decreto Legislativo N° 568 de fecha 04-10-01 y establece:

367-A. La persona que por sí o por medio de otra u otras, en contravención a la ley, intentare introducir o introduzca extranjeros al territorio nacional, los albergue transporte o guie, con el propósito de evadir los controles migratorios del país u otros países, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años.

Con igual pena, será sancionada la persona que albergue, transporte o guie a nacionales con el propósito de evadir los controles migratorios del país o de otros países.
En igual sanción incurrirán las personas que con documentación falsa o fraudulenta trataren de hacer o hicieren salir del país a salvadoreños o ciudadanos de cualquier otra nacionalidad; o los que utilizaren documentación autentica, cuyo titular es otra persona.

Si como consecuencia de la comisión de este delito los sujetos pasivos sufren privaciones de libertad en el extranjero, fueren víctimas de delitos de cualquier orden o fallecieren por causas violentas, o de naturaleza culposa, la pena se incrementara en las dos terceras partes.

Bien jurídico protegido.

La jurisprudencia Salvadoreña, no ha tenido dificultad en reconocer que es la Humanidad el bien jurídico protegido por este tipo penal. Sin embargo, en la doctrina no ha sido un tema pacífico y todavía se discute si es ese el bien jurídico tutelado o si puede encontrarse otros que también encuentran protección, cuando menos de forma indirecta.

Existen posturas que opinan, que normas penales como la presente, solo procuran que los flujos migratorios se produzcan a través de los mecanismos legales, identificando eso como el bien jurídico protegido. Pero, si consideramos que la realización de este delito normalmente se encuentra dentro de la línea de acción de organizaciones colocadas al margen de la Ley y que su ejecución múltiple y sistemática forma parte de la finalidad con que estas se integran, hemos de entender adecuada su ubicación sistemática como un delito contra la humanidad que protege la dignidad de la población migrante que pudiera verse colocada en condiciones de desamparo por la clandestinidad o irregularidad de su tránsito a nuestro país o a otros, sin más protección que la del propio traficante.

j       Sujetos.

Se trata de un delito común, ya que al no exigirse ninguna calidad especial, cualquier persona puede ser sujeto activo del mismo. De igual forma, el sujeto pasivo lo puede ser cualquier persona. Que este tenga la condición de extranjero o nacional resulta indiferente pues la misma respuesta penal se ha previsto para las conductas reguladas en los incisos primero y segundo.

Circunstancias espaciales del Tipo Penal.

Son las destinadas a la determinación específica del ámbito espacial de la tipicidad, en este caso el legislador al establecer que el sujeto activo en la realización de la acción de evadir los controles migratorios del país u otros países, determina una circunstancia espacial, ya que el delito no solamente puede darse dentro de las fronteras salvadoreñas, sino también en el territorio de otros países, lo que es perseguible fuera del ámbito dentro del cual el Estado Salvadoreño ejerce su soberanía, en atención a que el delito es considerado de Lesa Humanidad, lo que permite que sea perseguible aun fuera del territorio nacional, visto de esta manera es legal la detención de los sujetos activos en otros países; pero si tomamos en cuenta que en la redacción del artículo no se establece claramente que la humanidad sea el bien jurídico protegido, con lo que, el Estado Salvadoreño estaría extralimitando su competencia, correspondiéndole al Estado en el cual se realiza el delito el conocimiento y persecución del mismo.

j       Elementos descriptivos.
Son aquellos en que el legislador describe la acción, distinguiéndose dentro del artículo 367-A los siguientes: Intentare, Introducir, Albergue, Transporte, Guíe, Hacer e Hicieren, Salir, Utilizare.

j       Conducta típica.
La conducta típica resulta similar en los incisos primero y segundo, la diferencia entre uno y otro estaría determinada únicamente por la condición del sujeto pasivo, como nacional o extranjero, lo que, como ya se mencionó, no tiene ninguna incidencia sobre la pena; y además algunas matizaciones que encontramos en el inciso primero y las que hemos de referirnos después. La conducta típica viene formada por los verbos: “albergar, transportar y guiar”, que deben ser comprendidos en su sentido gramatical como dar alojamiento u hospedaje, llevar personas o cosas de un lugar a otro y mostrar el camino a otro u otros, yendo adelante; respectivamente.

La relevancia penal de esos comportamientos, que en principio pueden ser incluso socialmente adecuados, se manifiesta cuando están orientados por el propósito de evadir los controles migratorios nacionales o los de otros países.

El inciso primero establece además, como conducta el intento y la efectiva introducción de extranjeros al territorio nacional; tal regulación parece innecesaria por estar comprendida ya que en aquellas conductas de transportar y guiar.

El inciso tercero, regula una conducta en la que el medio escogido por el autor para burlar los controles migratorios no es la clandestinidad, como normalmente ha de ocurrir en las conductas de los dos primeros incisos, sino el fraude determinado por el uso de documentación falsa o autentica, pero que no pertenece a quien la exhibe en el control migratorio.

El cuarto inciso, exaspera la pena de este delito por el resultado lesivo de la vida, la integridad física y otros bienes jurídicos del sujeto pasivo.

El tipo subjetivo.

Se limita a casos de actuación dolosa del autor, quien deberá conocer el objeto sobre el que recae la acción típica. En el caso del delito tráfico ilegal de personas se da el dolo directo, es aquel en que la realización típica llevada a cabo es justamente la perseguida por el autor.
En la redacción de este artículo se establece como un elemento especial de ánimo, “El Propósito", lo que significa que el sujeto activo realice la acción, que equivale al ánimo o intención de hacer una cosa, es decir, con la intención determinada; de evadir los controles migratorios del país u otros países; por lo que no cabe la culpa es este ilícito penal.

Concursos de Delitos.

El legislador en los casos previstos en los incisos tercero y cuarto del delito tráfico ilegal de personas, no establece una unanimidad de criterios en cuanto a la determinación de qué tipo de concurso existe; de ahí que algunas de las personas entrevistadas consideran que se aplicarán las reglas de concurso aparente de leyes enunciadas en el artículo siete del código penal, el cual taxativamente describe los criterios que se deberán tomar en cuenta al momento de resolver los conflictos aparentes de leyes.

En el numeral tercero del artículo siete del Código Penal se establece que “el precepto penal complejo absorberá a los preceptos que sancionaran las infracciones consumadas en aquel”…En consecuencia las figuras que concurran como resultado de dicho delito, entre las cuales están: la documentación falsa o fraudulenta, privación de libertad, homicidio o delitos de cualquier orden, serán tratados de conformidad a la regla antes expresada. De igual manera, hay quienes consideran que existe concurso ideal, en atención a que con una misma acción se cometen varios delitos o cuando un hecho delictuoso sea medio necesario para cometer otro; como el caso en que la persona utilizare documentación falsa cuyo titular es otra persona con el propósito de ingresar ilegalmente a otro país.

j       Fases de ejecución del delito.

En el delito de tráfico ilegal de personas se puede afirmar que su realización podrá llevarse a cabo a través de esta forma comisiva, ya que de la redacción del artículo se infiere que al establecer que “la persona que por sí o por medio de otra u otras, en contravención a la ley, intentare introducir o introduzca extranjeros al territorio nacional, los albergue transporte o guie, con el propósito de evadir los controles migratorios del país u otros países”…, estableciéndose la existencia de la obligación que emana para los encargados de los controles migratorios, los cuales podrán incurrir en la realización del tipo penal cuando exista una inobservancia de lo establecido en la de migración y extranjería, debiendo establecerse si el o los sujetos intervinientes actuaron o no conforme a dichas leyes, ya que de actuar no conforme a lo prescrito por ellas su conducta será típicamente relevante para el derecho penal ya que su conducta se encuentran tipificada en la ley penal.

En cuanto a la realización del delito, ya sea de mera actividad y de resultado, de acuerdo al análisis de los elementos objetivos del tipo, el tráfico ilegal de personas responde a un delito de resultado, ya que la mayoría de veces se realiza de esta manera, es decir, evadiendo los controles migratorios, y además la doctrina establece que en este tipo de delitos debe existir una modificación en el mundo exterior, que produce un efecto determinado, en este caso se cumplen dichos requisitos; pues al transportar, albergar o guiar a personas extranjeras o nacionales se busca evadir los controles migratorios del país un otros países, siendo este el resultado perseguido por el sujeto activo.

JURISPRUDENCIA.

ü  La Cámara Segunda de lo Penal de la Primera Sección del Centro, ha establecido lo siguiente:
“Lo que el delito protege no es el patrimonio, por lo que el hecho de que el traslado se haga o no, mediante el pagar de alguna cantidad de dinero, no importa a la realización del ilícito, en el cual el bien jurídico tutelado es la humanidad, es decir, trasciende el derecho individual y protege al ser humano en su derecho a la vida, a la integridad, a la salud, a la dignidad, etc.”

“En la comisión del ilícito en comento, no interesa la colaboración que las personas cuyos derechos se pretende proteger, hayan dado, no importa si el sujeto activo les selecciona o ellos concurren en busca del servicio ofertado, no es el hecho de traspasar o no los límites fronterizos nacionales o extranjeros  basta que se realice algunas de las actividades descritas, con la finalidad de evadir controles migratorios nacionales o extranjeros, es un delito de peligro abstracto, en el cual basta la potencial puesta en peligro de las personas transportadas, no se requiere que el país cuyos controles migratorios se evaden, ejecute algún acto coercitivo, es suficiente la potencial reacción ante cualquier ejecución.”

ü  Por su parte el Juzgado Segundo de Instrucción de San Salvador, ha sostenido que:

“En el delito de estafa lo que se protege es el patrimonio de la persona, a quien se perjudica cuando se le engaña, pero en el delito de Tráfico Ilegal de Personas, el bien jurídico trasciéndelo económico, pues a quien en primer lugar se protege es a la persona, y como accesorios los controles y el patrimonio, no bastando con la devolución del dinero entregado para considerar que la conducta varia y que por lo tanto no debe ser sancionada.”

“Al analizar la figura tipo vemos como esta se encuentra dividida en varias conductas que el sujeto activo puede realizar para que encaje en este ilícito (…) Los verbos rectores son albergar, transportar o guiar.”

“El propósito debe ser el evadir los controles migratorios, sin que requiera que esto se hay logrado.”

“El sujeto activo por su parte puede ser también cualquier persona, sin que se necesite una cualificación especial.”

“Para el caso el sujeto pasivo pueden ser tanto nacionales o extranjeros de cualquier edad.”