Jonathan Lovos
Abogado y Notario
San Miguel, El Salvador.
La adición de este delito al Código
Penal forma parte de las reformas contenidas en el Decreto Legislativo N° 568
de fecha 04-10-01 y establece:
367-A.
La persona que por sí o por medio de otra
u otras, en contravención a la ley, intentare introducir o introduzca
extranjeros al territorio nacional, los albergue transporte o guie, con el
propósito de evadir los controles migratorios del país u otros países, será
sancionado con prisión de cuatro a ocho años.
Con igual pena, será sancionada la persona que albergue,
transporte o guie a nacionales con el propósito de evadir los controles
migratorios del país o de otros países.
En igual sanción incurrirán las personas que con
documentación falsa o fraudulenta trataren de hacer o hicieren salir del país a
salvadoreños o ciudadanos de cualquier otra nacionalidad; o los que utilizaren
documentación autentica, cuyo titular es otra persona.
Si como consecuencia de la comisión de este delito
los sujetos pasivos sufren privaciones de libertad en el extranjero, fueren víctimas
de delitos de cualquier orden o fallecieren por causas violentas, o de
naturaleza culposa, la pena se incrementara en las dos terceras partes.
Bien jurídico protegido.
La
jurisprudencia Salvadoreña, no ha tenido dificultad en reconocer que es la Humanidad
el bien jurídico protegido por este tipo penal. Sin embargo, en la doctrina no
ha sido un tema pacífico y todavía se discute si es ese el bien jurídico
tutelado o si puede encontrarse otros que también encuentran protección, cuando
menos de forma indirecta.
Existen posturas
que opinan, que normas penales como la presente, solo procuran que los flujos
migratorios se produzcan a través de los mecanismos legales, identificando eso
como el bien jurídico protegido. Pero, si consideramos que la realización de
este delito normalmente se encuentra dentro de la línea de acción de
organizaciones colocadas al margen de la Ley y que su ejecución múltiple y
sistemática forma parte de la finalidad con que estas se integran, hemos de
entender adecuada su ubicación sistemática como un delito contra la humanidad
que protege la dignidad de la población migrante que pudiera verse colocada en
condiciones de desamparo por la clandestinidad o irregularidad de su tránsito a
nuestro país o a otros, sin más protección que la del propio traficante.
j Sujetos.
Se trata de un
delito común, ya que al no exigirse ninguna calidad especial, cualquier persona
puede ser sujeto activo del mismo. De igual forma, el sujeto pasivo lo puede
ser cualquier persona. Que este tenga la condición de extranjero o nacional
resulta indiferente pues la misma respuesta penal se ha previsto para las
conductas reguladas en los incisos primero y segundo.
Circunstancias espaciales del Tipo Penal.
Son las
destinadas a la determinación específica del ámbito espacial de la tipicidad,
en este caso el legislador al establecer que el sujeto activo en la realización
de la acción de evadir los controles migratorios del país u otros países,
determina una circunstancia espacial, ya que el delito no solamente puede darse
dentro de las fronteras salvadoreñas, sino también en el territorio de otros
países, lo que es perseguible fuera del ámbito dentro del cual el Estado
Salvadoreño ejerce su soberanía, en atención a que el delito es considerado de
Lesa Humanidad, lo que permite que sea perseguible aun fuera del territorio
nacional, visto de esta manera es legal la detención de los sujetos activos en
otros países; pero si tomamos en cuenta que en la redacción del artículo no se
establece claramente que la humanidad sea el bien jurídico protegido, con lo
que, el Estado Salvadoreño estaría extralimitando su competencia,
correspondiéndole al Estado en el cual se realiza el delito el conocimiento y
persecución del mismo.
j Elementos descriptivos.
Son aquellos en
que el legislador describe la acción, distinguiéndose dentro del artículo 367-A
los siguientes: Intentare, Introducir, Albergue, Transporte, Guíe, Hacer e
Hicieren, Salir, Utilizare.
j Conducta típica.
La conducta
típica resulta similar en los incisos primero y segundo, la diferencia entre
uno y otro estaría determinada únicamente por la condición del sujeto pasivo,
como nacional o extranjero, lo que, como ya se mencionó, no tiene ninguna
incidencia sobre la pena; y además algunas matizaciones que encontramos en el
inciso primero y las que hemos de referirnos después. La conducta típica viene
formada por los verbos: “albergar, transportar y guiar”, que deben ser
comprendidos en su sentido gramatical como dar alojamiento u hospedaje, llevar
personas o cosas de un lugar a otro y mostrar el camino a otro u otros, yendo
adelante; respectivamente.
La relevancia
penal de esos comportamientos, que en principio pueden ser incluso socialmente
adecuados, se manifiesta cuando están orientados por el propósito de evadir los
controles migratorios nacionales o los de otros países.
El inciso
primero establece además, como conducta el intento y la efectiva introducción
de extranjeros al territorio nacional; tal regulación parece innecesaria por
estar comprendida ya que en aquellas conductas de transportar y guiar.
El inciso
tercero, regula una conducta en la que el medio escogido por el autor para
burlar los controles migratorios no es la clandestinidad, como normalmente ha
de ocurrir en las conductas de los dos primeros incisos, sino el fraude
determinado por el uso de documentación falsa o autentica, pero que no
pertenece a quien la exhibe en el control migratorio.
El cuarto
inciso, exaspera la pena de este delito por el resultado lesivo de la vida, la
integridad física y otros bienes jurídicos del sujeto pasivo.
El tipo subjetivo.
Se limita a
casos de actuación dolosa del autor, quien deberá conocer el objeto sobre el
que recae la acción típica. En el caso del delito tráfico ilegal de personas se
da el dolo directo, es aquel en que la realización típica llevada a cabo es
justamente la perseguida por el autor.
En la redacción
de este artículo se establece como un elemento especial de ánimo, “El Propósito", lo que significa
que el sujeto activo realice la acción, que equivale al ánimo o intención de
hacer una cosa, es decir, con la intención determinada; de evadir los controles
migratorios del país u otros países; por lo que no cabe la culpa es este
ilícito penal.
Concursos de Delitos.
El legislador en
los casos previstos en los incisos tercero y cuarto del delito tráfico ilegal
de personas, no establece una unanimidad de criterios en cuanto a la
determinación de qué tipo de concurso existe; de ahí que algunas de las
personas entrevistadas consideran que se aplicarán las reglas de concurso
aparente de leyes enunciadas en el artículo siete del código penal, el cual
taxativamente describe los criterios que se deberán tomar en cuenta al momento
de resolver los conflictos aparentes de leyes.
En el numeral
tercero del artículo siete del Código Penal se establece que “el precepto penal
complejo absorberá a los preceptos que sancionaran las infracciones consumadas
en aquel”…En consecuencia las figuras que concurran como resultado de dicho
delito, entre las cuales están: la documentación falsa o fraudulenta, privación
de libertad, homicidio o delitos de cualquier orden, serán tratados de
conformidad a la regla antes expresada. De igual manera, hay quienes consideran
que existe concurso ideal, en atención a que con una misma acción se cometen
varios delitos o cuando un hecho delictuoso sea medio necesario para cometer
otro; como el caso en que la persona utilizare documentación falsa cuyo titular
es otra persona con el propósito de ingresar ilegalmente a otro país.
j Fases de ejecución del
delito.
En el delito de
tráfico ilegal de personas se puede afirmar que su realización podrá llevarse a
cabo a través de esta forma comisiva, ya que de la redacción del artículo se
infiere que al establecer que “la persona que por sí o por medio de otra u
otras, en contravención a la ley, intentare introducir o introduzca extranjeros
al territorio nacional, los albergue transporte o guie, con el propósito de
evadir los controles migratorios del país u otros países”…, estableciéndose la
existencia de la obligación que emana para los encargados de los controles
migratorios, los cuales podrán incurrir en la realización del tipo penal cuando
exista una inobservancia de lo establecido en la de migración y extranjería, debiendo
establecerse si el o los sujetos intervinientes actuaron o no conforme a dichas
leyes, ya que de actuar no conforme a lo prescrito por ellas su conducta será
típicamente relevante para el derecho penal ya que su conducta se encuentran
tipificada en la ley penal.
En cuanto a la
realización del delito, ya sea de mera actividad y de resultado, de acuerdo al
análisis de los elementos objetivos del tipo, el tráfico ilegal de personas
responde a un delito de resultado, ya que la mayoría de veces se realiza de
esta manera, es decir, evadiendo los controles migratorios, y además la
doctrina establece que en este tipo de delitos debe existir una modificación en
el mundo exterior, que produce un efecto determinado, en este caso se cumplen
dichos requisitos; pues al transportar, albergar o guiar a personas extranjeras
o nacionales se busca evadir los controles migratorios del país un otros
países, siendo este el resultado perseguido por el sujeto activo.
JURISPRUDENCIA.
ü La
Cámara Segunda de lo Penal de la Primera Sección del Centro, ha establecido lo
siguiente:
“Lo que el
delito protege no es el patrimonio, por lo que el hecho de que el traslado se
haga o no, mediante el pagar de alguna cantidad de dinero, no importa a la
realización del ilícito, en el cual el bien jurídico tutelado es la humanidad,
es decir, trasciende el derecho individual y protege al ser humano en su
derecho a la vida, a la integridad, a la salud, a la dignidad, etc.”
“En la comisión
del ilícito en comento, no interesa la colaboración que las personas cuyos
derechos se pretende proteger, hayan dado, no importa si el sujeto activo les
selecciona o ellos concurren en busca del servicio ofertado, no es el hecho de
traspasar o no los límites fronterizos nacionales o extranjeros basta que se realice algunas de las
actividades descritas, con la finalidad de evadir controles migratorios
nacionales o extranjeros, es un delito de peligro abstracto, en el cual basta
la potencial puesta en peligro de las personas transportadas, no se requiere
que el país cuyos controles migratorios se evaden, ejecute algún acto
coercitivo, es suficiente la potencial reacción ante cualquier ejecución.”
ü Por
su parte el Juzgado Segundo de Instrucción de San Salvador, ha sostenido que:
“En el delito de
estafa lo que se protege es el patrimonio de la persona, a quien se perjudica
cuando se le engaña, pero en el delito de Tráfico Ilegal de Personas, el bien
jurídico trasciéndelo económico, pues a quien en primer lugar se protege es a
la persona, y como accesorios los controles y el patrimonio, no bastando con la
devolución del dinero entregado para considerar que la conducta varia y que por
lo tanto no debe ser sancionada.”
“Al analizar la
figura tipo vemos como esta se encuentra dividida en varias conductas que el
sujeto activo puede realizar para que encaje en este ilícito (…) Los verbos
rectores son albergar, transportar o guiar.”
“El propósito
debe ser el evadir los controles migratorios, sin que requiera que esto se hay
logrado.”
“El sujeto
activo por su parte puede ser también cualquier persona, sin que se necesite
una cualificación especial.”
“Para el caso el
sujeto pasivo pueden ser tanto nacionales o extranjeros de cualquier edad.”
BUEN MATERIAL
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